2022年4月16日晚7点，武汉大学澳门正规赌博官方网址教授、博士生导师、中国刑法学研究会常务理事陈家林老师通过腾讯会议线上做客我司第322期“当代法学名家讲座”，并做题为“行为人刑法理论在定罪中的回归与限制”的主题讲座。本次讲座由澳门正规赌博官方网址(中国)有限公司、中国法学会东北亚法律研究中心和公司犯罪治理研究中心主办，澳门正规赌博官方网址(中国)有限公司副经理王充教授主持，郑军男教授、李立丰教授、陈劲阳副教授、王勇副教授和李綦通副教授参加与谈，澳门正规赌博官方网址(中国)有限公司的博士生、硕士生、本科生以及外校师友参加了此次讲座。

讲座伊始，陈家林教授在感谢各位老师与同学参与本次的讲座后，提出尽管学界普遍认为当前我国的刑法本质上属于行为刑法，但在刑法中是否存在受到行为人刑法影响的条款仍是一个值得思考的问题。基于以上的问题意识，陈教授希望通过简要介绍与回顾行为刑法与行为人刑法各自的特点，尤其是行为刑法本身的价值取向与性质特征，在结合我国目前刑法相关规定的同时，反思与回顾以德日为代表的国外刑法理论在相关问题上的通说，从而对是否应当完全排斥行为人刑法于犯罪论层面上的功能与作用这一问题作出合理的回应。

在第一部分中，陈教授先对行为人刑法理论的兴起与衰退进行具体介绍。首先，陈教授对行为人刑法理论产生的历史进行大致的介绍。自启蒙运动以来，旧派所主张的古典刑法学强调犯罪是一种行为的观点长期统治着当时大部分的资本主义国家，并逐步成为一种无可置疑的主流观点；然而，随着19世纪后半期以来自然科学的巨大进步、自由资本主义向帝国主义过渡阶段带来犯罪率的急剧上升以及意志自由论难以在自然科学上得到精确的说明，古典通说遭到了极大的质疑与挑战，与之对应的是以李斯特为代表的新派所主张的行为人刑法理论的兴起。但鉴于当时旧派理论仍于德国占据主导地位，新派学者仅妥协性地集中于刑罚论中贯彻行为人刑法的思想。日本明治维新后，以牧野英一、宫本英脩为代表的日本刑法学者进而将行为人刑法理论引入犯罪论的范畴。新派主张的行为人刑法理论的主要观点，大致可概括为以下几点：第一，应当受处罚的不是行为而是行为人的危险性格，这也是其标志性观点。惩罚已然发生的行为是没有意义的，应当聚焦于行为人通过行为表现出的人身危险性，由此刑罚应当是前瞻式的，而非回顾式的。同时，旧派所强调的意志自由仅是一种幻想，人是由身体素质与外部环境决定的宿命性存在，犯罪并非行为人的自由选择，因此，责任并非一种道义责任，而是一种社会责任，即责任就是具有社会危害性的人处于应当承担社会防卫处分的地位。再者，新派认为犯罪行为虽是处罚的要件，但仅是认识犯罪人的反社会性的一个资料而已，从而区别于旧派所主张的行为应作为评价基础的观点。第二，新派认为刑罚不是报应，而应当具有改造与教育的目的，刑罚必须关注矫正行为人的反社会性，使其重返社会。正因为刑罚的主要目的是矫正犯人的危险性格，于是在新派学者看来，刑罚和保安处分之间并无本质区别，甚至完全可以用保安处分代替刑罚的存在。第三，新派重视与强调刑法中具体的人的存在，强调特别预防主义，指出刑罚是改造犯罪人，使其将来不再犯罪的一种手段。

接下来，陈教授向大家介绍了新派致力于尝试用行为人刑法全面替代行为刑法的相关历史。以新派学者为代表的国际刑法学联盟分别于1905年、1910年与1913年召开了三次国际刑法学联盟会议，就相关尝试展开学术交流与理论研讨；以及新派学者菲利于1920年起草了《意大利刑法草案》，并于草案中对行为人刑法的现实化作出了诸多的尝试。尽管新派抱有强大的野心与勇气，但具有法律效力的、建构在行为人危险性基础上的刑法典却从未真正问世。基于这点，陈教授强调当今并非在法典的意义上，而是在法典条文的范围上对行为人刑法展开具体讨论。

因此，行为人刑法理论并没有最终取代行为刑法于刑法理论之中的统治地位，并且，鉴于以下几方面的原因，行为人刑法理论尤其于犯罪论中逐步衰退，并失去了其本来具有的强大影响力：第一，只要有实施犯罪的危险性格，即使没有犯罪行为也可以追究刑事责任，导致了刑事制裁失去了客观的标准；第二，新派所强调的人身危险性概念本身具有多义性与模糊性，难以对此进行合理、准确的界定；第三，新派并不重视行为，因此忽视了对行为的分类，导致了刑法典中犯罪构成要件的抽象化与概括化，但这显然超出了大部分法官的实际能力；第四，尽管学派之争以新派的衰退为结果，但并不代表新派全然丧失其影响力。众多国家刑法典于刑罚论部分对行为人刑法理论进行了大量吸收，与之相反的是在犯罪论部分行为人刑法理论展现出衰退的一面。

结合以上论述，陈教授最终指出，要在正确的立场与方向上讨论行为人刑法，就必须明确下述几个重要前提与结论：第一，行为刑法与行为人刑法不是对整部刑法的分类，而只是对刑法条文的分类；第二，区分行为刑法与行为人刑法的决定性因素在于是否在定罪时考虑人身危险性；第三，行为人刑法理论不同于当前行为刑法内部的重视主观要素的学说。

基于第一部分对行为人刑法理论的介绍与厘清，陈教授于第二部分中进一步地反思与检讨我国目前的立法与实务中存在的相关问题。陈教授首先回顾了我国1979年《刑法典》的规定，指出旧刑法于本质上是行为刑法尽管是一个不争的事实，但由于所处时代背景的特殊性以及强调刑法社会防卫的属性，因此旧刑法中的许多规定本质上仍体现着行为人刑法的特征，例如第117条、第160条中关于情节严重、情节恶劣的规定与解释；第151条将盗窃、诈骗、抢夺三种不同行为类型适用同一刑罚规定的做法；第152条将惯窃、惯骗作为入罪情形的处理；以及当时刑法理论多数观点都将人身危险性作为影响定罪的要素之一。由此可见，于旧刑法时代，在犯罪论中讨论行为人刑法以及人身危险性是一个毫无争议的主流观点。

而随着97年《刑法》的颁布与实施，在犯罪论中主张彻底贯彻客观主义思想，驱逐主观主义的残余逐渐成为理论界的主流意见。直至今日，这种观点随着客观主义的兴盛而逐步占据通说的地位，其不仅在犯罪论中完全排斥行为人刑法理论与人身危险性概念，并且在违法性论上也产生了完全排斥主观违法性存在的观点。然而实际上，上述观点与当前刑法某些规定之间却存在着一定的距离与差异，并随之导致了一系列解释学上难题的出现，大体可以从下述几方面的规定中得到体现：第一，刑法中关于多次行为入罪的规定，以及司法解释中将多次实施行为规定为“情节严重”情形之一的做法，似乎超越了行为客观上的不法而展现出行为人刑法的一面。但是在陈教授看来，上述做法虽然对行为刑法侧重一次行为的评价标准提出了一定的挑战，但由于毕竟评价的是未经处理的行为本身，因而仍未脱离行为刑法的框架，仍可在行为刑法理论内得到合理的解释与说明。第二，刑法中关于集合犯的相关规定，例如强调以赌博为业的常业犯以及强调以实施医疗行为为业的营业犯，似乎一定程度上都带有着行为人刑法的色彩，然而集合犯本质上还是对行为人具体行为的评价，因此也可认为其并不抵触行为刑法的原理。第三，刑法中关于扒窃入罪的规定，一些学者认为这属于行为人刑法的反映，并从不同角度对此展开论述。各位学者尽管于观点存有差异，但其共同点在于强调行为人类型可在犯罪论中发挥出罪作用，从而指出于犯罪论层面上也应当考虑行为人刑法存在的必要性，以此区别于传统理论的观点。第四，刑法中存在诸多前科影响定罪的规定，以及司法解释中存在依据前科进行降格入罪的相关做法，都强调了行为人的人身危险性于定罪中的作用，挑战了行为刑法的正统地位，从而遭受到诸多的批判。陈教授指出，这种情况难以真正地在行为刑法理论框架下寻求解释路径，因而实质上是行为人刑法于犯罪论中的体现，但是这种做法是否具有其合理性是一个值得思考的问题，而不能一味地加以否定与批判。

带着以上问题，陈教授于第三部分展开对国外相关立法与实践的重新审视，试图从中探寻出诸如德日等国是否于犯罪论中也存在着行为人刑法的有关规定。首先在刑法条文的具体规定上，陈教授指出，由于德国刑法典历史悠久，时代跨度较大，因此于条文中不可避免地存在行为人刑法的相关规定。但是当代德国刑法学者普遍认为此类行为人刑法的条文理应站在行为刑法的立场进行理解与适用，而无需追溯到行为人刑法上的考虑，终而此类条文本质上已然丧失了行为人刑法的色彩。与此同时，日本刑法典也不可避免地于某些条文中带有行为人刑法的色彩，尽管目前支持客观说的日本学者主张可从行为刑法的角度对此作出适当的解读，但难以否定的是行为人刑法的立场也应当被合理地考虑到。其次，在具体立法模式的选择上，不同于我国在立法层面直接规定定量入罪的做法，国外普遍采取立法定性、司法定量的处理模式。而于日本，以此衍生出的是微罪处分、起诉便宜等具体制度。在具体制度的适用过程中，侦察机关、公诉机关往往会将犯罪嫌疑人的性格、年龄以及境遇作为是否追诉的考量因素，在该过程中实质上不可避免地带有行为人刑法的色彩。在德日刑法理论中也存在众多不同程度吸纳行为人刑法思想的学说，诸如米特迈尔的“犯罪行为+犯罪人的二元犯罪成立体系”、韦尔策尔的二元论犯罪体系、人格刑法理论以及罗克辛的功能主义刑法理论。

综合以上对国外相关立法与实践的介绍与分析，陈教授对此作出以下总结：第一，应当尽可能从行为刑法角度解释某些带有行为人刑法色彩的条文规定；第二，在预防必要性的范畴内考虑人身危险性，尤其是从出罪的角度，基本上没有争议；第三，在“立法定性、司法定量”的模式下，人身危险性既可以认为是出罪要素亦可以认为是入罪要素，但从司法实务的实际运行状况来看，本质上是入罪要素。

由此在第四部分中，陈老师希望借由上述对国外立法与实践的理解与把握，来对我国刑法中存有行为人刑法思想的容纳可能性与限度进行深入地分析与探讨。首先，针对如何对我国规定的前科入罪情形进行合理、得当地解释存在以下两种不同的尝试路径。一方面，从行为刑法的角度出发，存在着社会危害性说、客观处罚条件说、违法性补足说、有责性补足说以及违法补足+有责补足说等观点，然而上述学说皆存在自身的局限与不足；另一方面，从人格刑法学角度对此加以说明。人格刑法学在我国主要以张文教授的新人格刑法学为代表。但新人格刑法学除了面临存在常见的批评意见外，至少从表述上看其人格仍然起的是出罪作用，因而无法对上述规定进行适当的解读；同时，对“人格”究竟应当作何解读、刑法是否应当介入行为人人格等重要问题的尚未解决，也使得依据此种学说所作出的解释路径存在着疑问与不确定。

鉴于上述解释路径都难以合理、有效地对前科定罪入刑规定进行解释，因此，陈教授认为相较于极力掩盖与回避行为人刑法存在的不当做法，应当有必要直接承认我国刑法某些条款中存在行为人刑法的现实，以此将行为人刑法理论容纳进我国刑法之中。主要存在以下两点理由：其一，我国刑法的特点决定了定罪时考虑行为人因素的必要性与必然性；其二，避免行为人刑法的唯一路径只能是普遍降低犯罪数额与情节的要求，但这是否具有现实可能性存疑，且如德日的司法实践所呈现的状况那样，本质上仍未排除依据行为人危险性入罪的问题。因此，行为人刑法于我国刑法之中的切实存在是一个无法忽视、也不可否定的肯定回答。基于这个结论，陈教授进一步地对行为人刑法于我国刑法中的存在地位作出如下限定：第一，行为人刑法条款只能是行为刑法的补充，我国学者所提倡的替代行为刑法式的新人格刑法理论并不具有现实可能性；第二，有必要在人的违法理论基础上承认人身危险性影响违法性判断，同时在责任论中考虑预防可能性；第三，人身危险性的判断应完全依照行为加以判断，而不能将其视为是一种哲学意义上的抽象概念；第四，应当致力于统一人身危险性影响入罪的标准来实现司法实践的可操作化。

最后，陈教授重申道，虽然目前行为刑法是一个应当坚持的主流观点，先行为后行为人的判断顺序也是一个不可动摇的方向，但是立足于中国刑法的实际状况，在犯罪论部分没有理由、也没有可能完全排斥行为人刑法的思想，不仅在出罪方面行为人刑法思想有着一席之地，并且在入罪方面行为人刑法理论也并非没有发挥自身独特作用的可能。

讲座至此结束了第一阶段的进程，主持人王充教授对家林教授的观点分享表示感谢，接着进入与谈环节。

第一位与谈的是澳门正规赌博官方网址(中国)有限公司郑军男教授。军男教授表示家林教授今日讲座的内容让他想起了自己翻译韩国教授金日秀的《韩国刑法总论》一书中，在行为刑法原则部分中提到的行为人刑法理论，但金日秀教授仅是在量刑的意义上对行为人刑法的作用与意义展开论述。而陈教授在今天的报告中拓宽了行为人刑法讨论的视域，将其放在犯罪论的架构之中进行讨论，是很有创设性的。同时，陈教授明确指出行为刑法与行为人刑法区别的根本标志在于对人身危险性的考量。然而，值得思考的是为何刑法学界长久以来始终会坚持作为古典理论一部分的行为刑法，而一直在回避人身危险性这一概念、一直在逃避行为人刑法？军男教授认为，上述问题存在的原因正如陈教授所指出的那样，是因为人身危险性这一概念的模糊性与不确定性，以及凭借人类当前的科学技术水平难以实现对人身危险性的准确判断与把握，因此缺乏一个客观的标准来确定衡量人身危险性的要素，从而判断人身危险性的大小。而这显然无法满足刑法上罪刑法定原则中的明确性要求以及人权保障要求。但抛开行为刑法与行为人刑法本身的价值立场不谈，行为刑法本身也在谈论行为人的问题。相较关注行为刑法与行为人刑法之间的争论问题，我们是否更应当关注如何思考刑法中的“人”，即立法者设定了什么样的人的形象来作为适用刑罚的对象这一问题。从这个层面进行思考，不难发现刑法中并非不存在行为人，而是存在一种拥有自由意志的、抽象的、具有普适性的人的形象，以此来实现刑罚对人适用的正义与公平。从这个意义上讲，刑罚的正当性完全是来自于报应的正义。可这也是行为刑法在具体案例中将要面临的最大问题，即如何将立法上抽象的人在个案中具体化实现，因为刑罚不可能仅单纯地关注报应的实现，而完全不讲求社会效果。将目的性考量纳入刑罚适用之中，使之成为刑罚正当性的一部分已然成为当今的共识，这就要求刑法在个案中所关注的人就不再是单纯作为抽象的人而存在，而应当是现实的、具体的、社会的、具有历史性的人。从而，正因为在这一意义上关注到了行为人的历史性，将行为人过往的犯罪行为这类行为人刑法应当考量的因素纳入行为刑法的适用过程中才是合理的、适当的。而在刑法积极扩张的今天，我们更应当关注刑法之中人的本性定位的问题，像尊重和保护被害人一般去设身处地地思考犯罪人的人格，以求得适用刑罚的正当化，而这可能才是行为人刑法的本意所在。

第二位与谈的是澳门正规赌博官方网址(中国)有限公司李立丰教授。立丰教授认为行为刑法在某种意义上仅是作为一种借口或者说是正当性理由而存在的，因为刑法最终解决的终归是人的问题，无论是抽象的人或是具体的人，都要认定个体的刑事责任。只是由于某种原因，行为刑法被提升至类型化的高度，与罪刑法定原则互相捆绑从而形成了看似牢不可破的黄金标准。行为人刑法实际上是被妖魔化了，从某种程度上讲，其特定历史被过度放大而成为了特定政治立场的本质上的标签，而作为站在对立政治立场的人就不能够选择将行为人刑法作为一种主导的刑罚体系来看待。这就引申出了第二个问题，即刑法本身要不要预防、要不要提倡预防性刑罚的问题，或者说刑罚本身就只能是一种报应。若单从刑罚本身应作为一种报应的角度出发，行为刑法本身是不存在任何问题的，仅当将预防刑纳入刑罚考量的范围之内，行为人刑法才有了自己存在的话语空间。随之而来的是第三个问题，相较于行为刑法主张者在行为刑法框架下兼顾行为人刑法在量刑中的作用，我们是否能够提出一套区别而独立于此的、更具竞争力的、更具颠覆性的行为人刑法话语体系？陈教授所提及的在入罪方面考虑行为人刑法的研究路径，是否能够有效抗衡上述行为刑法的话语体系呢？最后，立丰教授认为陈教授今日的选题触及到了刑法最本质的问题，即究竟为什么研究刑法，仅仅研究行为尚难以解答该问题之一二，仅当触及该问题最核心、最本质的部分即行为人时，刑法本身的使命才能够真正得以实现。

第三位与谈的是澳门正规赌博官方网址(中国)有限公司陈劲阳副教授。劲阳教授认为陈教授讲座中所提及的“人身危险性”观点仍属于19世纪新派的观点，但随着刑法理论的变迁，如今对行为人的评价与考量都是在沟通主义刑罚观的视角下展开，无论是社会危害性抑或人身危险性，都是国家单向度地对犯罪人的否定性评价，不具有沟通主义精神。因此当今关于行为人刑法的讨论，是否应该从沟通主义的观念出发去考虑犯罪人应得的责难程度，而不仅仅满足于单向度的否定模式，以此实现犯罪人认同对自身处罚的正当性的同时能够忏悔自身的罪行。接着，劲阳教授试着从行为刑法的角度对前科处罚入罪的规定进行教义学的解释，将对犯罪论的教义解读问题转化为对刑罚论的教义学解读问题，以此实现在行为刑法的理论框架下容纳前科处罚入罪的特殊规定。

第四位与谈的是澳门正规赌博官方网址(中国)有限公司王勇副教授。王勇教授以“智勇双全”这个成语形容陈教授今天的讲座。所谓“勇者”，陈教授今日讲座的选题及研究并不是随俗的、从众的，而是一种真正的学术研究，在行为刑法大行其道的当下，行为人刑法对于定罪的影响往往被人们所忽视，但陈教授恰恰关注到了少数派的观点，关注到了不为多数人关注的角落，可谓十分具有勇气；所谓“智者”，是陈教授的观点具有启发性。王勇教授在三个方面认同陈教授的观点：其一，在当下行为刑法仍旧是无可取代的主流，应当坚持行为刑法的正统地位；其二，在中国的语境下，行为人刑法理论不仅可以影响量刑，同时亦能够影响定罪；其三，人身危险性具有双向影响的作用，既应当影响定罪，亦应当影响量刑。同时，家林教授的讲座也引出了自己的两点期待：第一，陈教授今日所谈的人身危险性，是否同于通常所理解的人身危险性？对于刑法中的人又应当作何理解？第二，陈教授在相关问题上引进可罚的违法性理论是否适当呢？行为与人身危险性之间的衡量标准又应当如何确定呢？上述几个问题都很期待陈教授能够作出回应。最后，王勇老师以曾公亮所作的诗句“要看银山拍天浪，开窗放入大江来”高度评价了家林教授的讲座。

第五位与谈的是澳门正规赌博官方网址(中国)有限公司李綦通副教授。綦通教授首先肯定了陈教授关于行为人刑法的讲解与分析破除了目前普遍存在的将行为人刑法妖魔化的现象，行为人刑法无论在刑罚论中还是在犯罪论的出罪部分都具有其一定的价值与意义，这从德国刑法关于中止犯的相关规定中可以体现一二。而对于当今立法多次将行为人刑法纳入入罪部分考量的做法应当持什么样的一种态度，这的确是一个非常值得思考的问题。针对陈教授提出的关于人身危险性大小应当完全依照行为进行衡量的观点，綦通教授认为在这个意义上是否行为刑法都可以被理解为行为人刑法？同时二者之间衡量的标准又应当如何去确定，衡量人身危险性的行为范围是否应当进行限制？这些都是值得进一步思考与回应的问题。

针对五位与谈人的与谈内容，陈家林教授对此作出了简短的回应。首先，关于立丰教授所提的行为人刑法的限度问题，着实是一个棘手且困难的问题，即是否应当完全主张行为人刑法，以此取代行为刑法的主流地位？在陈教授看来，刑法毕竟是关系到人们最重要利益的一部法律，因此在展开刑法学研究的过程中，应当优先考虑，也不得不优先考虑刑法会给社会造成的负面效果。行为人刑法固然具有前瞻性与先进性，但这种理论在当前的科技水平与社会背景之下极容易被人们所滥用与错用，由此产生系列严重的后果。因此，基于行为人刑法理论本身内在的危险性，其所具有的价值与意义应当被暂时性地放在次要考虑的位置，而主要关注于该理论所带来的现实影响。从该角度而言，行为人刑法纵然有其优势，但至少在目前的社会背景下不能全然脱离行为刑法的语境而独立存在。其次，关于王勇教授对可罚违法性理论能否在该问题上适用的质疑，陈教授予以澄清与解释，即在行为人刑法的问题上，对可罚违法性理论并非是正向借鉴，否则对我国没有任何意义；这更多的是一种反向借鉴，即基于政策性地考虑，能否反向地通过行为人因素来影响违法性的认定。接着，陈教授赞同军男教授关于抽象的人与具体的人的观点，并进一步指出，在具体刑法的适用过程中，行为刑法关注的是行为人的本次行为，而行为人刑法则是在该次行为之外做放大性的、连贯性的考察，以此展现出不同的路径。尽管从纯理论的角度而言，行为人刑法可以完全独立于行为刑法发挥作用，但鉴于目前科技水平的限制，行为人刑法于实际中还是应当依靠行为刑法，仅在较为狭隘的范围内进行适用与考虑。

最后，陈家林教授再次感谢各位老师与同学们的参与，本次讲座取得了圆满成功。