由澳门正规赌博官方网址员工办公室以及澳门正规赌博官方网址团委联合举办，06级一班承办的“每周法律论坛”第四十六期于3月8日晚在逸夫教学楼317教室举行。此次论坛由贾兴晨同学任组长，并邀请了我司04级优秀员工杨晔作为本场论坛的点评嘉宾。除此之外，还邀请了杨代雄老师任点评老师。在热烈的掌声中，激烈的讨论开始了。

　　此次论坛的主题是“关于许霆案的法律思考”。被告人许霆在2006年4月21晚10时在广州某银行的ATM取款机取款时惊讶的发现在取出1000元后，账户上只被扣了一元钱。于是，狂喜之下许霆连续取款5.4万元。当晚，他与同事再次前往提款，之后反复操作多次。后经查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。潜逃一年的许霆因投资失败将赃款挥霍一空，在今年五月被警方抓获。广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同伙人采用秘密手段，盗窃经融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。针对当下这一热门案件，同学们各抒己见。

　　首先大家对此案中许霆的行为是否属于秘密窃取展开了深刻的讨论。以同学认为是秘密窃取，许霆也因此构成了盗窃罪，符合其构成要件。秘密窃取指用不易被受害人发现的手段窃取财物的行为。许霆自以为别人不知道自己的行为，从主观上符合秘密窃取。另一同学指出第一次出现错误可以被认为是不当得利。但随后状况之下，事实证明，他利用这个错误满足了他的欲望，这一令他自己都愧疚的行为应当属于秘密窃取。而很多同学提出相反意见，一同学认为储户与银行是契约关系，基于这种存贷款义务，ATM作为银行的代理，在履行义务时出现了瑕疵，不能构成秘密窃取。另一同学也认为不应当构成盗窃罪，到ATM机取款怎么可以说是秘密窃取呢？储户与银行又有合同契约，取款时享有权利，“非法占有”是基于这种合同权利取得的。针对此种说法，一女生提出异议，她认为卡里没有这么多钱，ATM机不知道具体情况，银行人员也不知道。若卡里有足够的钱，那么在合同范围内是允许的，但卡里没有那么多钱，超过了合同的限度，应当是秘密窃取。杨代雄老师针对此争论点也提出自己的独到见解。此案处于此与彼当中，不是最典型的盗窃，也不是最典型的诈骗，关键在于ATM机设备。ATM机属于电子代理人，《刑法>>第264条和第266条都与之相关。此案中的卡是储蓄卡，不能简单的适用《刑法》第196条，储蓄卡体现的是储蓄关系，信用卡体现的是借贷关系。我们可以参照第196条，对此案进行定性。银行将事先安装好的自动化程序放入电子代理人，使之能自动完成交易。在法律上，被认为是实施法律行为的一个环节。在此过程中发生了准民事法律行为或者民事法律行为。拿卡插入ATM进行操作，没有民事法律行为的特征。我们可以将电子代理看作是一个人，账户通知也是一个意思通知，代理人对客观事实形成认识，把这个认识告诉许霆，这是观念通知，属于准民事法律行为，形成了错误的观念通知，，使许霆有机可乘。许的行为肯定是不当得利，主要的争议主要是盗窃还是诈骗。他认为是诈骗。根据《刑法》第196条，对方自愿把钱给许霆，诈骗是基于表面的法律行为而发生的。许霆利用ATM错误，并扩大错误，利用变造的卡去取钱，而变造与伪造有很多相似之处，可见许霆的行为更接近于诈骗罪。

　　杨晔同学对此案另一焦点——此案是民事案件还是刑事案件提出自己的见解。从实然的角度看，一个行为是否构成犯罪，应当根据罪刑法定原则进行判断。没有法律明文规定，用类推判断是什么罪，显然是不可以的。许霆作案时没有预期，并不知道《刑法》是如何规定的。《刑法》既然没有规定，应当是一个道德问题，而不是一个法律问题。法律出现了真空，不妨适用民法。17万元对于广东不算巨大，可以用“不当得利”。从应然的角度看，法律是有成本的，诉讼成本，公安局抓捕行动，乃至在牢狱中也需要成本。且成本比银行的成本要高得多。银行的责任不是对许霆的责任，是一种信用问题，应当是信用责任。

　　最后，杨代雄老师作出精彩的点评。罪刑法定原则中的法究竟是什么法，法是针对某个特定事件的法，还是对某一类型行为的法，任何国家都不可能存在个性化的法，都是抽象的法，所以许霆的行为是不法行为。另一方面，罪与非罪的判断，在司法实践中我们应当考虑刑法分则，根据刑法分则对号入座。从学理上我本人觉得可以根据196条进行思考。

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